Auch bei einer Änderungskündigung kann sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen. Der Arbeitgeber hat eine soziale Auswahl vorzunehmen, wenn für eine Weiterbeschäftigung – unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist. Wird vorab ein Auswahlverfahren durchgeführt, so ist der Arbeitgeber auch hier an die Kriterien des § 1 Abs. 3 KSchG gebunden.
Der Fall zur Änderungskündigung vor dem Arbeitsgericht
Die Klägerin arbeite ursprünglich mit dem Dienstort Rostock bei der Beklagten. ab 1. April 2005 in der Niederlassung Schwerin/Rostock, Geschäftsstelle Schwerin, Standort Rostock.
Im Juni 2005 entschied die Beklagte, die Aufgaben der Geschäftsstelle Rostock zum 1. Januar 2008 auf die Niederlassung Neubrandenburg zu übertragen. Mit Schreiben vom 6. November 2006 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum 31. Dezember 2007 und bot der Klägerin ab 1. Januar 2008 eine Tätigkeit als Referentin „Verkauf/Verpachtung“ in der Niederlassung Neubrandenburg bei im Übrigen unveränderten Arbeitsbedingungen an.
Zuvor hatte die Beklagte Stellen in Schwerin ausgeschrieben und besetzt. Die Klägerin wurde dabei nicht berücksichtigt, da nach einem Auswahlverfahren der Beklagten ein anderer Mitarbeiter vorzugswürdig war. Bei den von der Beklagten verwendeten Auswahlkriterien wurde unter anderem auch die Betreuung eines pflegebedürftigen Angehörigen im Haushalt berücksichtigt und bei den Unterhaltspflichten für Kinder differenziert.
Die Klägerin hat das Änderungsangebot unter dem Vorbehalt der sozialen Rechtfertigung angenommen. Sie hat Änderungsschutzklage erhoben und die Auffassung vertreten, sie sei von der Schließung der Geschäftsstelle Rostock nicht betroffen, da „Ihre“ Stelle bereits nach Schwerin verlagert worden sei. Nach Auffassung der Klägerin sei unter anderem die Auswahl fehlerhaft und sozial unangemessen gewesen.
Das Ergebnis vor dem Arbeitsgericht
Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht hatten die Klage abgewiesen. Zu Unrecht, wie das Bundesarbeitsgericht entschied.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich ein Arbeitgeber zur Rechtfertigung einer Kündigung nicht auf einen von ihm selbst treuwidrig herbeigeführten, etwa durch eine vorgezogene Stellenbesetzung verursachten Wegfall freier Arbeitsplätze im Kündigungszeitpunkt berufen. Ein treuwidriges, weil rechtsmissbräuchliches Verhalten liegt insbesondere dann vor, wenn für den Arbeitgeber bereits zum Zeitpunkt der Stellenbesetzung der Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit für den später gekündigten Arbeitnehmer absehbar war.
Sind von einer Organisationsmaßnahme des Arbeitgebers mehrere vergleichbare Arbeitnehmer betroffen und konkurrieren diese um anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten in demselben Betrieb, hat der Arbeitgeber durch eine Sozialauswahl nach den Grundsätzen des § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG zu entscheiden, welchen Arbeitnehmer er auf dem freien Arbeitsplatz weiterbeschäftigt. Entsprechendes gilt, wenn sich der Arbeitgeber in Kenntnis anstehender Kündigungen zur Besetzung freier Arbeitsplätze im Betrieb oder Unternehmen i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG entschließt.
Diese Grundsätze finden auch bei einer Änderungskündigung Anwendung. Auch bei ihr kann sich der Arbeitnehmer auf andere Beschäftigungsmöglichkeiten zu ihn weniger belastenden Arbeitsbedingungen berufen. Dass es dabei nicht um das „Ob“ einer Kündigung, sondern das „Wie“ der Änderungen der Arbeitsbedingungen geht, entbindet den Arbeitgeber jedenfalls dann nicht von einer analog zu § 1 Abs. 3 KSchG vorzunehmenden sozialen Auswahl, wenn für eine Weiterbeschäftigung – objektiv und eindeutig – unterschiedliche Tätigkeiten zur Verfügung stehen, zugleich mehrere Arbeitnehmer um eine geringere Anzahl günstigerer Beschäftigungsmöglichkeiten konkurrieren und deshalb eine personelle Auswahl zu treffen ist. Ein anderes Ergebnis wäre mit dem Grundsatz, wonach Kündigung und Änderungsangebot im Fall der Änderungskündigung eine innere Einheit bilden, unvereinbar.
Wird der Änderungskündigung ein Auswahlverfahren vorgeschaltet müssen die Auswahlrichtlinie den Voraussetzungen, unter denen nach § 1 Abs. 4 KSchG die Bewertung der sozialen Auswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann entsprechen. Vorliegend wurden Kriterien verwendet, die auch bei einer Sozialauswahl im Zusammenhang mit Änderungskündigungen nach § 2 i. V. m. § 1 Abs. 3 KSchG nicht berücksichtigt werden dürfen.
Es ist also zu prüfen, ob der Arbeitgeber, statt die Arbeitsbedingungen des gekündigten Arbeitnehmers zu ändern, diese Änderung einem anderen vergleichbaren Arbeitnehmer hätte anbieten können, dem sie eher zumutbar gewesen wäre. Seit Inkrafttreten der Neuregelung des § 1 Abs. 3 KSchG durch das Gesetz zu Reformen am Arbeitsmarkt vom 24. Dezember 2003 sind nunmehr allein die Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Lebensalter und Schwerbehinderung bei der sozialen Auswahl maßgebend.
Der von der Beklagten im Prozess vorgelegten Punktetabelle ist zwar zu entnehmen, dass bei keinem der 15 Referenten die Betreuung eines pflegebedürftigen Angehörigen im Haushalt Berücksichtigung gefunden hat. Es ist aber nicht auszuschließen, dass bei der Berücksichtigung von im Haushalt lebenden Kindern unter 12 Jahren keine Differenzierung nach Unterhaltspflichten erfolgt ist. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin die Richtigkeit der Angaben ihrer Kollegen zu den Sozialdaten angezweifelt hat. Dem wird das Landesarbeitsgericht weiter nachgehen müssen.
(Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 12.08.2010)